Analýza rizik zastřeného zaměstnávání (Scheinselbstständigkeit) v přeshraničním B2B styku, doměřování odvodů a odpovědnosti podle § 266a StGB
Představte si modelovou, a přitom v česko-německé praxi mimořádně častou situaci.
Česká společnost získá zakázku v Německu. Namísto vlastních zaměstnanců vyšle na projekt české živnostníky. Každý z nich disponuje formulářem A1, s českou společností má uzavřenu smlouvu označenou jako smlouva o dílo a pravidelně fakturuje odpracované hodiny.
Na první pohled vše působí legálně.
Při kontrole německého celního úřadu však často vyjde najevo, že skutečný způsob výkonu práce neodpovídá deklarované podnikatelské činnosti. Následkem mohou být vysoké doměrky pojistného, trestní vyšetřování statutárních orgánů a v krajních případech i přeshraniční vymáhání německých rozhodnutí.
Právě zde začíná problematika tzv. Scheinselbstständigkeit, tedy zastřeného zaměstnávání.
1. Mýtus jménem formulář A1
Mezi českými podnikateli stále přetrvává představa, že formulář A1 představuje jakýsi „imunitní štít“ proti německým kontrolním orgánům.
To je nebezpečné zjednodušení.
Formulář A1 je nástrojem evropské koordinace systémů sociálního zabezpečení. Jeho účelem je určit, ve kterém členském státě budou odváděny příspěvky na sociální zabezpečení.
Neřeší však automaticky všechny pracovněprávní, daňové ani trestněprávní otázky související s výkonem práce v Německu.
Judikatura Soudního dvora Evropské unie opakovaně zdůraznila, že platně vydaný formulář A1 je pro orgány jiného členského státu zásadně závazný z hlediska určení použitelného systému sociálního zabezpečení. To však neznamená, že německé orgány nebudou zkoumat faktické okolnosti výkonu práce nebo další právní důsledky konkrétního modelu spolupráce.
2. Německý § 7 SGB IV: Rozhoduje realita, nikoliv název smlouvy
Při posuzování, zda jde o skutečnou samostatnou výdělečnou činnost nebo o zastřené zaměstnání, vycházejí německé orgány zejména z § 7 odst. 1 SGB IV.
Rozhodující není název smlouvy.
Rozhodující je faktický způsob výkonu práce.
Kontrolní orgány proto zkoumají zejména:
- podřízenost pokynům zadavatele,
- integraci do organizační struktury podniku,
- ekonomickou závislost,
- existenci podnikatelského rizika,
- používání vlastních pracovních prostředků,
- svobodu při organizaci práce.
Pokud například český „živnostník“:
- pracuje podle směnového plánu,
- používá vybavení německého odběratele,
- podléhá pokynům vedoucích pracovníků,
- fakturuje pouze odpracovaný čas,
výrazně se zvyšuje riziko, že bude jeho činnost překvalifikována na zaměstnání.
Německé soudy dlouhodobě zdůrazňují, že rozhodující je ekonomická a organizační realita, nikoliv smluvní označení vztahu.
3. Statusfeststellungsverfahren: Nejlevnější forma prevence
Řada českých firem vůbec netuší, že německé právo nabízí mechanismus preventivního posouzení statusu spolupracující osoby.
Jde o tzv. Statusfeststellungsverfahren vedené Deutsche Rentenversicherung.
V rámci tohoto řízení lze předem posoudit, zda konkrétní model spolupráce představuje samostatnou podnikatelskou činnost, nebo zaměstnání.
U dlouhodobých přeshraničních projektů může být toto řízení jedním z nejúčinnějších nástrojů právní prevence.
Náklady na preventivní posouzení bývají zpravidla zanedbatelné ve srovnání s následnými doměrky a náklady na obhajobu.
4. Finanční důsledky: Doměření odvodů a Nettofiktion
Pokud Deutsche Rentenversicherung nebo jiné příslušné orgány dospějí k závěru, že šlo o zaměstnání, nastupují významné finanční důsledky.
Zpětné doplacení pojistného
Zaměstnavatel může být povinen doplatit příspěvky na sociální zabezpečení za zaměstnance i zaměstnavatele.
Standardní promlčecí lhůta činí zpravidla čtyři roky.
V případech úmyslného neodvádění pojistného však německé právo umožňuje výrazně delší období zpětného vymáhání.
Nettofiktion
V praxi bývá nejbolestivějším důsledkem tzv. Nettofiktion.
Částky fakturované údajně samostatně podnikající osobou mohou být pro účely výpočtu pojistného považovány za čistou mzdu.
Z této částky je následně dopočítána odpovídající hrubá mzda, z níž se stanoví dlužné pojistné.
Právě tento mechanismus často vede k mimořádně vysokým doměrkům.
Säumniszuschläge
K doměřenému pojistnému se zpravidla připočítávají také zákonné přirážky za prodlení.
Ty mohou během několika let představovat velmi významnou část celkového dluhu.
5. Trestní odpovědnost jednatele podle § 266a StGB
Mnoho českých podnikatelů překvapí, že problém zastřeného zaměstnávání nemusí zůstat pouze v rovině správního řízení.
Pokud v důsledku nesprávně nastaveného modelu spolupráce nejsou odváděny povinné příspěvky na sociální zabezpečení, může vzniknout trestní odpovědnost podle § 266a německého trestního zákoníku (StGB).
Předmětem vyšetřování bývá zejména otázka, zda odpovědné osoby věděly nebo alespoň musely vědět, že deklarovaný obchodní vztah ve skutečnosti vykazuje znaky zaměstnání.
Za určitých okolností může být stíhán i jednatel české společnosti.
Za tento trestný čin hrozí trest odnětí svobody až na pět let, ve zvlášť závažných případech i přísnější sankce.
6. Podmíněný úmysl: Největší problém českých jednatelů
Praxe ukazuje, že největší riziko často nepředstavuje přímý úmysl porušit zákon.
Podstatně častěji se řeší tzv. podmíněný úmysl (bedingter Vorsatz).
Německé soudy opakovaně zdůrazňují, že odpovědnost může vzniknout i tehdy, pokud si odpovědná osoba byla vědoma existence významného rizika, že jde ve skutečnosti o zaměstnanecký vztah, a přesto v nastaveném modelu pokračovala.
Typickým příkladem bývá situace, kdy jednatel:
- ví o práci na směny,
- ví o používání zařízení zákazníka,
- ví o fakturaci odpracovaných hodin,
- přesto neprověří právní nastavení spolupráce.
Právě zde bývá hranice mezi obchodním rizikem a trestní odpovědností velmi tenká.
7. Rizika pro samotné OSVČ
Mylná je také představa, že veškeré riziko nese pouze objednatel.
Pokud německé orgány dospějí k závěru, že šlo o zaměstnání, mohou vzniknout komplikace také samotné osobě vykonávající práci.
Může dojít například k:
- přezkumu daňového režimu příjmů,
- řešení otázky zdanění v Německu,
- komplikacím při aplikaci smlouvy o zamezení dvojího zdanění,
- prověřování souvisejících daňových povinností v České republice.
V krajních případech může být posuzována i případná součinnost na protiprávním jednání.
8. Jak nastavit legální přeshraniční subdodávku
Legální využití samostatných podnikatelů v Německu samozřejmě možné je.
Vyžaduje však skutečný podnikatelský model, nikoliv pouze formální označení smlouvy.
Mezi nejdůležitější znaky skutečné samostatné činnosti zpravidla patří:
a. Odměna za výsledek
Odměna by měla být navázána na konkrétní výsledek nebo dílo, nikoliv pouze na odpracovaný čas.
b. Podnikatelské riziko
Subdodavatel musí nést reálné ekonomické riziko a odpovědnost za vady.
c. Vlastní prostředky
Používání vlastního vybavení a vlastních pracovních prostředků významně podporuje samostatný charakter činnosti.
d. Organizační nezávislost Subdodavatel by měl mít možnost samostatně organizovat práci a neměl by být integrován do běžné organizační struktury zákazníka.
Praktický checklist pro české firmy
Před vysláním OSVČ do Německa si položte pět základních otázek:
✓ Je odměna navázána na výsledek, nebo pouze na čas?
✓ Nese OSVČ skutečné podnikatelské riziko?
✓ Používá vlastní pracovní prostředky?
✓ Organizuje si práci samostatně?
✓ Obstál by celý model spolupráce před kontrolou Deutsche Rentenversicherung nebo Zollu?
Pokud si nejste jisti odpovědí byť jen na jednu z těchto otázek, doporučuji provést právní audit ještě před zahájením projektu.
Závěr
Formulář A1 je důležitý dokument, nikoliv však univerzální ochrana proti všem právním rizikům spojeným s výkonem práce v Německu.
V oblasti Scheinselbstständigkeit rozhoduje především skutečný způsob výkonu práce. Právě rozdíl mezi tím, co je napsáno ve smlouvě, a tím, co se děje v provozu, bývá nejčastější příčinou milionových doměrků, vleklých sporů s Deutsche Rentenversicherung a v krajních případech i trestního stíhání odpovědných osob.
U přeshraničních projektů proto bývá kvalitní právní audit výrazně levnější než následná obrana proti důsledkům špatně nastaveného modelu spolupráce.