Odborná komparace hraniční linie mezi legitimní smlouvou o dílo (Werkvertrag) a nelegálním pronájmem pracovní síly (Arbeitnehmerüberlassung) ve světle judikatury BAG.
Představte si naprosto běžnou praxi: Vaše česká IT nebo stavební společnost získá lukrativní zakázku v Německu. S německým partnerem uzavřete klasickou „Smlouvu o dílo“ a vyšlete do Mnichova nebo Berlína tým svých zaměstnanců. Váš projektový manažer zůstane v Praze a o lidi na místě se „operativně stará“ německý stavbyvedoucí nebo IT lead z tamní firmy.
V České republice může jít v mnoha případech o běžnou formu outsourcingu. Pokud však tento model v obdobné podobě přenesete do Německa, můžete se dostat na velmi rizikovou hranici. Německé soudy a celní správa (Zoll) totiž podobné uspořádání v řadě případů překvalifikují na skrytý pronájem pracovní síly – tzv. verdeckte Arbeitnehmerüberlassung.
I. Regulovaný svět německého trhu práce: AÜG
Německý zákon o pronájmu pracovní síly (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz – AÜG) patří v evropském kontextu k relativně přísně regulovaným režimům.
K tomu, abyste v Německu mohli komerčně poskytovat pracovníky jinému podniku, potřebujete zvláštní povolení (Erlaubnis zur Arbeitnehmerüberlassung). Většina českých firem, které do Německa vysílají pracovníky za účelem realizace konkrétního díla, toto povolení obvykle nemá.
Pokud úřady při kontrole zjistí, že faktický výkon práce na místě neodpovídá uzavřené smlouvě o dílo (Werkvertrag), ale vykazuje znaky pronájmu pracovní síly, rozhodující není název smlouvy, ale její skutečné provádění (tatsächliche Durchführung). Tento princip je dlouhodobě potvrzován judikaturou německých soudů.
II. Kde je hranice? Judikatura Spolkového pracovního soudu (BAG)
Rozdíl mezi smlouvou o dílo a pronájmem pracovní síly neleží pouze ve smluvní dokumentaci, ale především v praktickém fungování spolupráce na pracovišti.
Spolkový pracovní soud (BAG) ve své judikatuře, mimo jiné i v rozsudku ze dne 5. 7. 2022 – 9 AZR 323/21, zdůrazňuje, že rozhodující je vždy celkové posouzení všech okolností (Gesamtwürdigung).
Mezi nejdůležitější kritéria patří zejména následující:
A. Právo udílet pokyny (Weisungsrecht)
U skutečné smlouvy o dílo řídí pracovníky zásadně jejich zaměstnavatel.
Německý objednatel může udílet pokyny týkající se výsledku díla (např. požadavky na kvalitu nebo termín dokončení). Problematické však může být, pokud pracovníci dlouhodobě podléhají přímému operativnímu řízení ze strany objednatele.
Pokud německý projektový manažer systematicky a dlouhodobě rozděluje úkoly přímo vašim pracovníkům, může jít o silný indikátor Arbeitnehmerüberlassung. Nejde však o automatický důkaz – vždy je nutné posuzovat všechny okolnosti konkrétního případu.
B. Začlenění do organizace (Eingliederung in den Betrieb)
Dalším důležitým kritériem je míra organizačního začlenění pracovníků do podniku objednatele.
Relevantní mohou být například tyto okolnosti:
- účast pracovníků na interních poradách objednatele
- používání jeho organizační struktury
- práce v úzkém týmu společně s jeho zaměstnanci
- využívání jeho pracovních prostředků
Tyto skutečnosti samy o sobě nemusí znamenat Arbeitnehmerüberlassung, zejména pokud jde o běžné technické zajištění. Pokud se však vyskytují kumulativně a dlouhodobě, mohou svědčit o začlenění pracovníků do cizí podnikové organizace.
U typické smlouvy o dílo vystupuje zhotovitel jako samostatný podnikatel, který nese vlastní podnikatelské riziko a odpovídá za dosažení konkrétního výsledku.
III. Smrtící důsledky nelegálního pronájmu
Pokud německý celní orgán Finanzkontrolle Schwarzarbeit nebo následně pracovní soud dospěje k závěru, že smlouva o dílo byla fakticky vykonávána jako pronájem pracovní síly (Scheinwerkvertrag), mohou nastat závažné právní následky.
A. Fikce pracovního poměru (§ 10 AÜG)
Jedním z nejzávažnějších soukromoprávních následků je vznik zákonné fikce pracovního poměru.
Pokud je pronájem pracovní síly prováděn bez potřebného povolení, vzniká podle § 10 AÜG fikce pracovního poměru mezi pracovníkem a německým objednatelem (tzv. Entleiher).
Tato fikce vzniká vedle stávajícího pracovního poměru pracovníka u jeho původního zaměstnavatele a může mít významné dopady zejména v oblasti odměňování a pracovněprávní ochrany.
B. Správní pokuty (§ 16 AÜG)
Porušení povinností podle AÜG může vést k uložení správních pokut.
Podle § 16 AÜG mohou pokuty v závislosti na konkrétním deliktu dosahovat až 30 000 EUR, v závažnějších případech až 500 000 EUR.
Výše pokuty závisí na řadě faktorů, zejména na délce porušení, počtu pracovníků a míře zavinění.
C. Trestní odpovědnost a odčerpání zisku
V některých případech může dojít i k trestní odpovědnosti odpovědných osob, zejména za neodvedení sociálních odvodů podle § 266a německého trestního zákoníku (StGB).
Současně může být uložen institut odčerpání protiprávně získaného majetkového prospěchu (Einziehung), který může mít výrazný ekonomický dopad.
Závěr a doporučení advokáta
Německé soudy při posuzování těchto případů vycházejí z faktického fungování spolupráce, nikoliv pouze z její smluvní podoby.
Z praktického hlediska se osvědčují zejména tato opatření:
- zajistit vlastní vedoucí osobu (např. předáka nebo team leadera), která komunikuje s objednatelem
- vyloučit přímé operativní řízení pracovníků ze strany objednatele
- jasně vymezit odpovědnost za výsledek díla
- strukturovat odměnu primárně podle dosaženého výsledku nebo etap projektu, nikoliv pouze podle odpracovaného času
- dokumentovat vlastní organizační odpovědnost zhotovitele
Správné nastavení smlouvy o dílo a procesů na pracovišti může výrazně snížit riziko právních sporů a finančních sankcí.
Nenechte svůj ziskový projekt v Německu utonout v síti zákona AÜG.
Zdroje a judikatura
- Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG), zejména § 1, § 10 a § 16
- BAG, Urteil vom 05.07.2022 – 9 AZR 323/21
- BAG, Urteil vom 12.07.2016 – 9 AZR 352/15
- BAG, Urteil vom 09.11.1994 – 7 AZR 217/94